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1. Los antecedentes más relevantes para analizar las cuestiones planteadas en los recursos han sido fijados en la instancia del siguiente modo: i) D. Carlos Francisco y Dª Milagros , arquitecto y administrativa, de un lado, y Barclays Bank S.A. (en lo sucesivo, Barclays), de otro, concertaron un préstamo con garantía hipotecaria, con una duración de 28 años, documentado en escritura pública de 31 de julio de 2008. La escritura fue redactada conforme a la minuta facilitada por Barclays, como se indica expresamente en la propia escritura, que añade que «contiene condiciones generales de la contratación». Barclays no facilitó información por escrito a los prestatarios con carácter previo a la suscripción del préstamo. En concreto, no les facilitó folleto informativo ni oferta vinculante. La comercial de Barclays que les atendió en la tramitación del préstamo carecía de los conocimientos necesarios para explicar adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto ofertado porque no había recibido la formación necesaria para dar esas explicaciones. ii) El préstamo se calificó como «préstamo multimoneda con garantía hipotecaria» y se concedió para refinanciar un préstamo hipotecario y un préstamo personal que los prestatarios habían concertado con anterioridad en euros. Una pequeña parte del importe prestado se destinó a cubrir los gastos originados por la concesión del nuevo préstamo. iii) Como importe del préstamo se declaró la cantidad de 44.346.603 yenes japoneses (JPY). El contravalor en euros (260.755 euros), que expresamente se fijaba en la cláusula de la escritura en la que se indicaba la cuantía objeto del préstamo, fue ingresado en la cuenta corriente de los demandantes y se destinó a cancelar los dos préstamos anteriores. El cambio de yenes a euros se hizo al tipo de compra de divisa fijado por el banco. iv) El importe de la cuota mensual se fijó inicialmente y hasta la primera revisión del tipo de interés en 161.084 JPY. Se previó que su importe variaría en función de las revisiones del tipo de interés (cláusula 2.ª-II.a) y que de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna (cláusula financiera 2ª.II.g). v) En la cláusula 2.ª.II.I se establecieron dos procedimientos de pago para el caso de que el préstamo estuviera representado en divisas. Los prestatarios podían situar en el banco, con dos días hábiles de antelación, el contravalor en euros según el cambio vendedor de Barclays o, alternativamente, situar en el banco, el día de vencimiento de cada obligación de pago, un importe de la divisa en que estuviera representado el capital del préstamo igual al de la cuota de amortización. Los prestatarios tenían sus ingresos en euros, por lo que utilizaron el primero de los procedimientos de pago, esto es, el pago en euros. vi) El tipo de interés aplicable se fijó para el primer mes en el tipo nominal del 1,47% anual (TAE en el 1,55%). Este tipo se revisaría mensualmente para fijarlo en el tipo de interés de referencia pactado (LIBOR a un mes) más un diferencial de 0,82 puntos porcentuales para las amortizaciones en divisas. En la escritura no se contenía previsión expresa sobre la utilización de otro tipo de interés de referencia o de otro diferencial para el caso de que las amortizaciones se abonaran en euros, que se trató como si fuera una divisa más. vii) La cláusula financiera 1.ª.I.c) estableció: «El presente préstamo se conviene en la modalidad de multimoneda, de forma que el préstamo podrá quedar representado en cada uno de los periodos de mantenimiento de moneda e interés en cualquiera de las monedas que se indican a continuación en tanto sean negociadas en el mercado de divisas de Madrid a solicitud del prestatario y con sujeción a las condiciones establecidas en el presente contrato: dólar USA, yen japonés, franco suizo, libra esterlina inglesa y euro. La transformación de la moneda, en caso de que la parte prestataria elija en cualquiera de tales periodos una moneda distinta a la del anterior, no constituye novación o modificación alguna del préstamo. La parte prestataria deberá reintegrar las cuotas comprensivas de pago e intereses en la moneda en que esté representado el préstamo en cada momento. »Los cambios de moneda podrán realizarse únicamente en la fecha de inicio de cada uno de los periodos de mantenimiento de moneda e interés en que se divide la presente operación crediticia. A tal fin, la parte prestataria deberá manifestar su voluntad al BANCO, suscribiendo el documento cuyo modelo figura como anexo de esta escritura y entregándolo en la oficina del BANCO reseñada en la cláusula 8ª de esta escritura con cinco días de antelación, cuando menos, a la expresada fecha de inicio. »El principal del préstamo quedará representado en la nueva moneda elegida por la parte prestataria y el importe de ésta se obtendrá por la cotización que tenga la anterior moneda en que estuviera representado el préstamo en relación a la nueva moneda según los cambios de divisa que rijan en el Mercado Español de Divisas dos días hábiles antes de la fecha de inicio del periodo de mantenimiento de moneda y de interés en que haya de realizarse el cambio al cambio vendedor del BANCO en cuanto a la anterior moneda y al cambio comprador del BANCO respecto a la nueva moneda». Los periodos de mantenimiento de moneda e interés tenían duración mensual. Para ejercitar la opción de cambio de divisa, los prestatarios debían estar al corriente en el pago de las cuotas del préstamo. El cambio de divisa generaría la correspondiente comisión de cambio de moneda a favor del banco. viii) Las anotaciones en la cuenta de los prestatarios se realizaron en euros. ix) Entre las causas de resolución anticipada se establecieron en la cláusula financiera 6.ª bis.1. las siguientes: «f) Si el valor de tasación de la finca llega a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentara la garantía en el plazo de dos meses. »g) Si por razón de las fluctuaciones de los tipos de cambio y estar cifrado el nominal del préstamo en divisa, el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización en cada fecha de pago de cuotas comprensivas de capital e intereses fuese superior en más de un 20% al resultado de aplicar al mismo importe el valor de cambio de la divisa [...] salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliara la hipoteca con rango de primera o aportase otras garantías reales suficientes a juicio del Banco [...]». x) En la estipulación adicional 1.ª los prestatarios manifestaban conocer los riesgos derivados del cambio de moneda, al tener que devolverse el principal y los intereses en la moneda expresada en la cláusula 1.ª o en la que se eligiera en las sucesivas revisiones mensuales, y se añade: «En consecuencia, la parte prestataria asume, consciente y expresamente, todos los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa, reconociendo haber recibido de Barclays Bank S.A. la información necesaria para la evaluación por la prestataria de dichos riesgos, exonerando expresamente a Barclays Bank S.A. de cualquier responsabilidad al respecto».
xi) En garantía de la devolución del préstamo se constituyó una hipoteca sobre la vivienda familiar de los demandantes, tasada en 738.104,10 euros como valor a efectos de subasta. La responsabilidad hipotecaria se fijó en 325.943,75 euros (que era el contravalor en euros de la cantidad prestada, 260.755 euros, más un 25% en aseguramiento de la fluctuación de la moneda) más los intereses pactados de seis meses, los de demora de dos años y otras sumas en concepto de gastos.
xii) El tipo de interés anual osciló entre un máximo de 1,75% y el mínimo en el 0,93%, aunque el tipo aplicable se ha situado de forma estable en el entorno del 0,93%-0,99% desde el 31 de octubre de 2009.
xiii) Para hacer frente a la primera amortización mensual, los demandantes pagaron 1019,66 euros (interés al 1,47% anual). Como hitos significativos, en noviembre de 2009 este importe ascendió a 1180,72 euros (interés al 0,97%). El importe en euros que los demandantes pagaron por cada cuota de amortización se mantuvo más o menos en esas cifras hasta mayo de 2010, cuando subió a 1361,68 euros (interés al 0,98%). Una nueva subida significativa tuvo lugar en agosto de 2010, en que la cantidad pagada subió hasta 1432,13 euros (interés al 0,96%). En junio de 2012 subió hasta 1540,95 euros (interés al 0,96%). La continua subida de las cuotas se ha producido por la depreciación del euro frente al yen, pese a la bajada del tipo de interés aplicable respecto del vigente cuando se concertó el préstamo.
xiv) La equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar alcanzó un máximo de 404.323,94 euros el 24 de agosto de 2012. Esta cifra supone un 55% de incremento sobre la cuantía inicial. La equivalencia en euros del capital pendiente de devolución nunca ha disminuido durante la vida del préstamo con respecto a su equivalencia inicial en euros, pese al pago de las cuotas del préstamo comprensivas de capital e intereses.
xv) Ante la incapacidad de los demandantes para hacer frente al pago de las cuotas, desde julio de 2012 las partes iniciaron una negociación para modificar los términos del préstamo hipotecario, en la que provisionalmente acordaron que los demandantes pagarían una cuota mensual de 700 euros al mes. Las negociaciones se prolongaron hasta septiembre de 2013 pero no fructificaron en un acuerdo definitivo.
xvi) En octubre de 2013, Barclays formuló demanda de ejecución hipotecaria contra los demandantes, con base en la hipoteca constituida en garantía del préstamo multidivisa, que dio lugar al procedimiento 400/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Torrelaguna, en el que se despachó ejecución por un capital pendiente de amortizar de 293.802,19 euros, más los intereses ordinarios y de demora devengados y la cantidad calculada para intereses que pudieran devengarse durante la ejecución y costas.
xvii) Durante la tramitación del litigio se produjo la fusión por absorción de Barclays S.A. por Caixabank S.A. (en lo sucesivo, Caixabank)
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó la pretensión de nulidad parcial. Barclays apeló la sentencia. La Audiencia Provincial estimó el recurso.
El Supremo estima el recurso de casación y repone la solución de la Primera Instancia.
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