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1. La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 23 de diciembre de 2014 , reconoce al demandante inicial el derecho al percibo del subsidio de maternidad "como padre monoparental".
2. El actor es padre de un menor, nacido en la India e inscrito en el Registro Civil consular español como hijo del demandante y de una ciudadana india, de quien el niño lleva el segundo apellido.
Según consta en el hecho probado quinto de la sentencia, el nacimiento del menor se produjo tras un acuerdo entre los progenitores por el cual la madre se sometía a un tratamiento de inseminación artificial y entregaba al neonato al padre tras el parto, renunciado a sus derechos y obligaciones sobre el menor.
Al actor se le reconoció el derecho al subsidio por paternidad, mas, reclamado también el correspondiente a la maternidad, le fue denegado por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas en el art. 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).
3. Acude el INSS a la casación para unificación de doctrina, aportando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 marzo 2014 (Asunto CD, C-167/2012).
Dicha sentencia da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Employment Tribunal de Newcastle Upon Tyne (Reino Unido) por medio de la cual preguntaba, en esencia, si:
A) la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la mujer embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, debe interpretarse en el sentido de que una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución tiene derecho a disfrutar del permiso de maternidad previsto en el art. 8 de la misma y ello, en particular, si en el caso de que la madre subrogante pueda amamantarlo tras su nacimiento o cuando lo amamanta efectivamente.
B) el art. 14 de la Directiva 2006/54 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, puesto en relación con el art. 2.1 a) y b) y 2.2. c), debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución constituye una discriminación basada en el sexo.
El planteamiento de estas cuestiones por parte del juez nacional se hacían en el marco de un litigio entre una trabajadora y su empresario suscitado por la negativa de éste a reconocerle permiso retribuido derivado de su condición de madre subrogante. La actora había celebrado un convenio de gestación por sustitución para tener un hijo procreado con el esperma de la pareja de la actora, de acuerdo con la legislación británica. La trabajadora prestó cuidados y amantó inmediatamente al niño después del nacimiento y las autoridades competentes reconocimiento la patria potestad, tanto de la actora como del padre biológico y pareja de aquélla.
El TJUE dictaminó que la situación no resulta contraria a los preceptos de las Directivas, en tanto ni la Directiva 92/85 obliga a los Estados Miembros a conferir un permiso de maternidad a las madres subrogantes, ni la denegación de tal permiso constituye una discriminación basada en el sexo.
El Supremo desestima el recurso del INSS.
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