[Jurisprudencia] La libre circulación de mercancías puede ser restringida por razones de protección de los derechos de autor
Un Estado miembro puede incoar diligencias penales contra el transportista por complicidad en la distribución en el territorio nacional de copias de obras, aunque estas obras no estén protegidas en el Estado miembro del vendedor

El Sr. D., nacional alemán, fue condenado por el Landgericht München II (tribunal regional de Munich II, Alemania) por complicidad en la explotación comercial no autorizada de obras protegidas por derechos de autor. Según las apreciaciones del tribunal regional, entre 2005 y 2008, el Sr. D. había colaborado en la distribución en Alemania de reproducciones de muebles de estilo «Bauhaus»  protegidos en Alemania por derechos de autor.
Estas copias de obras procedían de Italia, donde entre 2002 y 2007 tales obras no estaban protegidas por derechos de autor o no estaban plenamente protegidas en el momento de los hechos. En efecto, según la jurisprudencia italiana, la protección de los derechos de autor no podía ser válidamente opuesta a los fabricantes que reproducían y/o comercializaban las obras desde hacía tiempo.
Las reproducciones en cuestión habían sido puestas a la venta a clientes residentes en Alemania por la empresa italiana Dimensione Direct Sales mediante anuncios y prospectos insertados en revistas, envíos postales dirigidos nominativamente a sus destinatarios y un sitio web alemán.
En cuanto al transporte a Alemania de las reproducciones, Dimensione recomendaba la empresa de transporte italiana In.Sp.Em, cuyo gerente era el Sr. D.. Los conductores de In.Sp.Em. se hacían cargo en Italia de la mercancía pedida por los clientes alemanes, a cambio de pagarle a Dimensione su precio de venta. En el momento de la entrega a los clientes en Alemania, los conductores de In.Sp.Em. les reclamaban su precio y los portes. Desde el punto de vista jurídico, la propiedad de los objetos vendidos por Dimensione a los clientes alemanes se había transmitido en Italia. En cambio, el traspaso del poder de disposición efectivo de estos objetos a los clientes, con el consentimiento del Sr. D., se realizaba en Alemania mediante la entrega de los objetos. Por tanto, a juicio del tribunal regional, la distribución a los efectos de los derechos de autor no tenía lugar en Italia, sino en Alemania, en donde, sin embargo, la distribución estaba prohibida si los titulares de los derechos de autor no la autorizaban.
El Sr. D. recurrió en casación la sentencia del tribunal regional ante el Bundesgerichtshof (Tribunal federal de Alemania). Este tribunal nacional desea saber si la aplicación del Derecho penal alemán constituye, en el caso de autos, una restricción injustificada de la libre circulación de mercancías garantizada por el Derecho de la Unión.
En su sentencia de hoy, el Tribunal de Justicia señala, en primer lugar, que la aplicación del Derecho penal en el caso de autos exige que haya habido en el territorio nacional una «distribución al público», con arreglo al Derecho de la Unión.  A este respecto, afirma que un comerciante que dirige su publicidad al público residente en un Estado miembro determinado y que crea o pone a su disposición un sistema de entrega y un modo de pago concretos, o que permite hacerlo a un tercero, poniendo de este modo a ese público en condiciones de que se le entreguen copias de obras protegidas por derechos de autor en ese mismo Estado miembro, realiza, en el Estado miembro en que tiene lugar la entrega, una distribución de este tipo. En el presente asunto, corresponde al juez nacional apreciar si existen indicios que permitan concluir que dicho comerciante realizó una distribución al público de este tipo.
En segundo lugar, el Tribunal de Justicia afirma que la prohibición, castigada penalmente, de distribución en Alemania constituye un obstáculo a la libre circulación de mercancías. No obstante, tal restricción puede justificarse por razones de protección de la propiedad industrial y comercial.
La restricción en cuestión se basa efectivamente en la disparidad, en los distintos Estados miembros, de los requisitos prácticos de protección  de los respectivos derechos de autor. Esta disparidad está indisolublemente unida a la existencia misma de los derechos exclusivos. En el caso de autos, no se puede considerar que la protección del derecho de distribución dé lugar a una compartimentación desproporcionada o artificial de los mercados. En efecto, la aplicación del Derecho Penal puede considerarse necesaria para proteger el objeto concreto de los derechos de autor, los cuales confieren, en particular, el derecho exclusivo de explotación. Por consiguiente, la restricción en cuestión parece justificada y proporcionada al objeto perseguido.
Por tanto, el Tribunal de Justicia responde que el Derecho de la Unión no se opone a que un Estado miembro, aplicando el Derecho Penal nacional, incoe diligencias contra el transportista por complicidad en la distribución no autorizada de copias de obras protegidas por derechos de autor, cuando las mismas se distribuyan al público en el territorio de dicho Estado miembro (Alemania) en el marco de ventas, que, dirigidas específicamente al público de este Estado, se realizan desde otro Estado miembro (Italia) en el que las mencionadas obras no están protegidas por derechos de autor o en el que la protección de la que gozan no puede ser válidamente opuesta a terceros.

Publicada en «ACTUALIDAD DIARIA paraprofesionales del Derecho» de 21-06-2012