[Jurisprudencia] Atribución de la vivienda al progenitor custodio a pesar de que no se ha pedido en la demanda. Principio de rogación: no se aplica en los procesos matrimoniales respecto de aquellas medidas que el juez debe acordar de oficio para proteger el interés de los menores, de acuerdo con el Art. 91 CC

Resumen de los hechos probados.

1º Dª Juliana y D. Adolfo contrajeron matrimonio en 2005. Tienen una hija nacida en el mismo año. Su matrimonio está sujeto a la sociedad de gananciales.

2º Después de un episodio de violencia, ocurrido en 2009, que comportó una denuncia al marido, con una orden de alejamiento y la adopción de unas medidas de protección de la niña, los cónyuges viven separados.

3º En el año 2009, Dª Juliana presentó una demanda pidiendo el divorcio, la disolución de la sociedad de gananciales, la atribución de la guarda y custodia de la hija, unos alimentos de 400€ mensuales y el derecho de visitas del padre.

El padre se opuso a la demanda y formuló reconvención.

4º La sentencia del juzgado de 1ª Instancia de Navalcarnero nº 3, de Violencia, de 23 marzo 2010 , acordó el divorcio y una serie de medidas relativas a la guarda y custodia de la hija, pero no atribuyó el uso de la vivienda:"habida cuenta de que la ahora demandante no solicitó la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal ni como medida civil en la solicitud de orden de protección (y posterior comparecencia), ni lo solicita en su demanda, se estima conveniente mantener la situación de hecho existente, atribuyendo, en consecuencia, al demandado D.el uso y disfrute del domicilio conyugal [...]".

5º Apeló la sentencia Dª Juliana . La SAP de Madrid, sección 24, de 23 febrero 2011 , confirmó la sentencia apelada. Dijo que"procede desestimar el segundo motivo del recurso relativo a la petición del uso del domicilio familiar, pues no se suplicó en la demanda al órgano judicial de la primera instancia; luego no puede ser petición ex novo en esta alzada y no puede ser motivo del recurso ya que el órgano "a quo" fue congruente con las peticiones de las partes según obliga el Art. 218 LEC ; y según es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo[...]".

6º Dª Juliana presenta recurso de casación por interés casacional. El informe del Ministerio Fiscal apoya la estimación del recurso.

El Supremo estima el recurso.

Publicada en «ACTUALIDAD DIARIA paraprofesionales del Derecho» de 18-06-2012