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Resumen de los hechos. 1º D. Melchor y Dª Elisenda se casaron en 1992. Después de un corto periodo de separación de hecho y una vez reanudadas las relaciones, nació el hijo Rubén , el 22 octubre 1998. 2º Se dictó sentencia de separación, a demanda de la esposa, el 4 noviembre 2002 . En ella se atribuyó la guarda y custodia a la madre y se estableció un régimen de visitas del padre, que fue modificado por sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 26 de Valencia, de 7 noviembre 2005 , limitando las visitas a la intervención en el punto de encuentro familiar, al producirse un incumplimiento que entrañaba riesgos para el menor 3º Entre 19 y 20 febrero 2008, se emiten unos mensajes vía SMS enviados por la madre del menor a la actual pareja sentimental del padre, en los que, entre otras cosas, se decía que el niño tenía familia, que tenía un padre biológico y "si quieres un ADN háztelo", entre otras frases. 4º En 4 septiembre 2008, D. Melchor demandó a Dª Elisenda , ejercitando la acción de impugnación de la filiación matrimonial y pidiendo que se efectuara la prueba pericial biológica. Dª Elisenda contestó la demanda alegando los hechos que tuvo por conveniente; se negó a efectuar la prueba pericial e interpuso la excepción de caducidad de la acción. Figura en los autos el resultado de la prueba biológica que excluye de manera radical la paternidad del demandante. 5º La sentencia del juzgado de 1ª instancia nº 13 de Valencia, de 5 octubre 2009 , desestimó la demanda. Dijo que procedía desestimar la acción por caducidad, de acuerdo con el Art. 136.1 CC , porque "[...] ha quedado suficientemente acreditado en las actuaciones que el actor, desde mucho antes del año anterior a la presentación de la demanda, debía tener serias y constantes dudas sobre su propia paternidad biológica y sin que, por lo demás, el contenido de los mensajes telefónicos remitidos por la madre del menor presenten la más elemental habilidad para alterar e incrementar de forma sustancial el grado de conocimiento que sobre su eventual falta de paternidad ya tenía el actor con anterioridad". 6º El demandante apeló la anterior sentencia, que fue revocada por la SAP, sección 10 Valencia, 20 julio 2010 . Los argumentos se resumen a continuación: a) la prueba biológica excluyendo la paternidad del apelante D. Melchor es concluyente; b) existieron dudas acerca de la paternidad legalmente determinada, que se remontaron a la propia concepción y que "fueron acalladas por la esposa afirmando su paternidad" ; c) ante las diferentes opiniones en relación a la interpretación del Art. 136.1 CC después de la STC 138/2005 , "[...] esta Sala prefiere seguir el criterio mantenido en ocasiones por el Tribunal Supremo ( SSTS de 30 enero 1993 , 31 octubre 1997 ) que no ha tomado en consideración la existencia del plazo formalmente establecido, sino el respeto a la verdad biológica que constituye el fundamento de la vigente regulación española sobre la materia y que se encuentra reconocido en el propio Texto constitucional (Art. 39.1)" , y d) "ha habido poca convivencia conyugal y no puede decirse que el estado matrimonial del hijo esté consolidado, baste para ello ver la suspensión operada de las visitas desde hace más de tres años y el poco contacto habido entre padre e hijo desde la separación legal de sus progenitores. Todas estas razones unidas al propio interés del menor a quien no le conviene la situación actual en la que en lugar de padre no dispone sino de un alimentante, en los estrictos términos de la obligación jurídicamente impuesta", llevan a la estimación del recurso de apelación. 7º Dª Elisenda interpone recurso de casación, al amparo del Art. 477.2 LEC , admitido por ATS de 24 mayo 2011 .
El Supremo desestima el recurso.
[TS] [Civil]
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