[Jurisprudencia] Divorcio. Custodia compartida es preferible a la custodia excluyente. Debe distinguir la custodia de la mera convivencia

Resumen de los hechos probados.

1º D. Joaquín y Dª Rosalia tenían dos hijos gemelos, de 11 años de edad en la fecha de la sentencia apelada. La madre había abandonado el domicilio conyugal por desavenencias con el marido y los hijos habían quedado al cuidado del padre en el mismo domicilio. La madre abandonó dicho domicilio porque el piso era propiedad de los padres del marido y no era conveniente que los niños dejaran su entorno familiar. A pesar de que los niños estaban conviviendo con el padre, la madre acudía diariamente al domicilio de los hijos, les levantaba, les daba el desayuno y les acompañaba al colegio. Al mediodía se encargaban de los niños los abuelos paternos.

2º Se interpuso por el padre la demanda de divorcio, pidiendo la guarda y custodia de los hijos menores. La madre solicitó la custodia compartida por semanas.

3º El equipo psico-social y el Fiscal informaron favorablemente la guarda y custodia compartida, tal como solicitaba la madre. De hecho, el régimen que venían siguiendo los padres hasta aquel momento podía equivaler a un sistema de hecho de guarda compartida, aunque se señalaba en dichos informes que no parecía que los padres estuvieran dispuestos a mantener el status quo después del divorcio.

4º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Oviedo, de 19 abril 2007 atribuyó la guarda y custodia compartida, de acuerdo con el informe psico-social y el del Ministerio Fiscal porque analizando la situación se concluyó que "aun separados, ambos continúan con las atenciones debidas a los hijos" y "privarles de la atención de ambos sería perjudicial para los menores y ambos padres muestran idéntico interés en intervenir de forma activa en su cuidado". Se acordó en la sentencia "atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los menores Jesús Ángel y Agapito , de forma compartida a ambos progenitores por trimestres escolares, y de forma alternativa en el tiempo" , según los repartos temporales que se especificaban en la sentencia.

5º Apelaron ambos progenitores al discrepar de la solución: el padre insistió en que se le atribuyera la guarda en exclusiva, petición que Dª Rosalia articuló con carácter subsidiario, discrepando en la distribución temporal. La sentencia de la sección 4ª de la AP de Oviedo de 2 noviembre 2007 estimó el recurso de apelación del padre y desestimó el de la madre, en base a los siguientes argumentos y partiendo de que no había acuerdo entre los litigantes y que debía solucionarse el conflicto atendiendo al interés de los menores: a) el padre había venido ejerciendo la guarda y custodia de facto; b) la guarda y custodia compartida es una medida excepcional "que solo se justifica de demostrarse que con ello se favorece el desarrollo personal, emocional y afectivo" de los menores, sin producir desequilibrios; c) no se observan especiales ventajas en el caso litigioso, sino al contrario y ello con independencia del sistema de reparto temporal que se acuerde; d) la atribución trimestral "implicaría para los menores un cambio de domicilio trimestral, con la correspondiente deslocalización y la necesidad de tener que adaptarse, por un plazo de tiempo relativamente breve a nuevos hábitos, costumbres, pautas de comportamiento y compañías, originando un total desarraigo familiar que puede llegar a afectar a su estabilidad emocional" , lo que se vería afectado si los cambios tuviesen lugar semanalmente; e) sin que ello signifique una descalificación de la madre, abandonó el domicilio, dejando a los hijos al cuidado del padre y así continuó durante un año y medio, sin haber promovido durante este tiempo que se le otorgara la guarda y custodia, por lo que los menores se han acostumbrado a la situación, y f) el tribunal no comparte el análisis efectuado por el informe psico-social, por las evidencias que existen de que la presunta actitud del padre en contra de la madre no ha tenido ninguna consecuencia en la conducta de los hijos.

6º Dª Rosalia interpone recurso de casación.

El Supremo estima el recurso

Publicada en «ACTUALIDAD DIARIA paraprofesionales del Derecho» de 26-03-2010